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关闭窗口 集体土地所有权法律地位探析
杜万平 （武汉大学环境法研究所 武汉430072）
[内容摘要] 集体土地所有权与国家土地所有权的法律地位是不平等的，它缺硐衷谕恋孛袷路芍贫戎校脖硐衷谕恋匦姓芍贫戎小Ｔ斐烧庵窒窒笥兴枷牍勰钌系脑颍褂泄芾硖逯粕系脑颉Ｎ蘼鄞蛹逋恋厮腥ㄐ纬傻睦贰⑼恋乩煤捅；さ南肿匆约胺ɡ砩侠纯矗庵植黄降染缓侠怼Ｒ迪至街滞恋厮腥ǖ钠降龋匦胪晟泼袷铝⒎ê托姓⒎ㄖ邢喙氐耐恋胤芍贫取?BR>[关键词] 土地所有权 法律地位 平等
根据宪法和土地管理法的规定，我国存在两种土地所有权——国家土地所有权和集体土地所有权。探寻集体土地所有权的法律地位，主要是与国家土地所有权相比较而言。
一、集体土地所有权的现有法律地位及其原因分析
分析集体土地所有权的法律地位，可从两个方面进行。一是作为民事权利所包含的内容及民法对之提供的保护。二是作为行政管理的对象所受到的限制。
1．作为民事权利的国家土地所有权与集体土地所有权
对于集体土地所有权的民事法律地位，学术界的通说认为，根据《宪法》、《民法通则》和《土地管理法》的规定，集体土地所有权具有独立性，并且与国家土地所有权地位平等。在这两种土地所有权之间，不存在派生和隶属的关系，它们之间也不存在等级差别。集体土地所有权的独立性和两种土地所有权的平等性是我国土地所有权制度的基本原则。 也有与此不同的观点，即认为根据现行法律规定及相关土地制度来分析，很难认为集体土地所有权与国家土地所有权处于平等的法律地位。 笔者基本上同意第二种观点，认为集体土地所有权在现行法律制度中与国家土地所有权的法律地位并不平等，两者得到的法律保护也不相同。
《民法通则》第73条规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截流、破坏。”第74条规定：“集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”两相比较，后者缺乏神圣不可侵犯的提法，说明立法者对两种财产的保护持不同的态度。
由于我国一直否认物权，对土地所有权的流转、确权及使用等的规定十分缺乏。为了适应经济发展的需要，在民法通则没有修改的情况下，将土地民事法律制度规定在一些行政法规和规章中。下面对这些具体的土地法律制度进行分析。
① 土地所有权的流转制度。在我国，土地所有权禁止转移，能流转的是土地使用权。在存在国家对集体土地所有权的征用和集体土地的概括国有化的情况下，土地所有权的移转只有一个方向——国家。因此，我国土地所有权的移转具有单向性和唯一性，即只能从集体土地所有权流向国家土地所有权，而不能在集体土地所有权之间流转，国家土地所有权也不能向集体所有权转移。土地所有权的单向移转制度将导致国家土地所有权的客体逐渐扩大，而集体土地所有权的客体则相应萎缩。可见，两者的法律地位并不平等，
② 土地所有权的确权。土地所有权的确权是指对于土地权属不明或权属有争议的土地，如何确定其归属。1995年3月31日国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18条规定，所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。上述制度被称为国家土地所有权推定制度。 从上述规定可以看出，立法者采取了有利于国家土地所有权的政策：农民集体对土地所有权提出主张必须举证，举证失败即断定该土地归国家所有。它说明立法者具有明显的倾向性，在争议之前已假定土地所有权归属国家所有，集体对土地提出主张必须举证。在财产权争议中，本应适用民诉法中的“谁主张，谁举证”的证明责任原则，国家亦负有相应的举证义务。否则，则可以认为国家通过立法扩大自己的土地所有权范围，集体土地所有权与国家土地所有权处于不平等的法律地位，法律对两者提供的保护也不相同。
③ 土地所有权的主体及内容。对集体土地所有权来说，缺乏特定的人格化的所有权主体，被学界称为所有权主体虚位。根据物权法的一般原理，物权的主体特定、内容明确方能有效行使，也才能达到物权设置的目的。在新修改的《土地管理法》中，明确规定国家土地所有权的主体为国务院，集体土地所有权的主体仍为农村集体经济组织，而集体经济组织在各地实际上已不存在。那么，谁有权作为集体土地所有权的代表行使财产权，现在行使财产权的主体是否合法，在法律上来说均是问题。另外，集体所有权的内容也不完整，其使用、收益和处分均受到较大限制。集体土地所有权主体虚位，内容受限，其法律地位弱小因而受到立法者的忽视可能是一个重要原因。
2．作为行政管理对象的国家土地所有权和集体土地所有权
集体土地所有权和国家土地所有权虽同为国家土地行政管理的对象，但集体土地所有权在以下两个方面也受到了不公正的对待。
① 土地使用限制制度。我国《城市房地产管理法》规定，城市规划区内的集体所有的土地，须经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让（第8条）。《土法管理法》也规定，除了举办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的以外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条）。上述法律规定表明集体土地的使用受到较大限制，其使用方式较为单一，只能用于农业生产和农民宅基地、乡村企业用地等与集体密切相关的建设中，不能进入具有巨大收益的房地产开发市场。集体土地的使用受到国家农业政策、耕地保护政策和土地管理的限制，既是土地社会化的要求，也是国家行政管理权行使的必然。然而，在房地产开发市场中，对符合建设用地规划和用途管制要求的集体所有土地禁止出让或转让使用权，在其被征用为国有土地后，又能有偿转让，既违背了一般的情理，也剥夺了本应归属于集体的巨大增殖收益，具有明显的不公正性。
② 土地使用审批制度。土地使用审批制度是我国土地管理的一项基本制度，农民集体所有的土地在用于非农业用途时，必须依法经过行政机关的审批。1998年《土地管理法》第60条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地举办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第44条的规定办理审批手续”。该条规定了乡村企业建设用地使用权的取得程序。第61条是关于乡（镇）公共设施、公益事业建设用地的取得程序。上述两种取得程序均未明确集体土地所有权人的权利，缺乏土地所有人的同意步骤，便直接向有关机关申请行政审查，未能充分体现集体土地所有人的意志和权利行使。集体土地所有权人的法律地位显然受到了忽视。
分析集体土地所有权与国家土地所有权法律地位不平等的原因，笔者认为主要有以下两点：
① 思想观念上的原因。我国自建国以来长期实行计划经济体制，在观念上认为任何财产只有国家所有才能更好地为社会服务，也才能保证社会主义的公有性质。集体土地所有权与国家所有权相比，公有程度较低，因此应当受到限制，促使其向国家所有权转化。土地单向移转制度和国家土地所有权推定制度便是上述观念的具体体现。正是这种观念的存在，使得两种土地所有权在法律地位上难以平等，立法者更倾向于保护国家土地所有权。
② 法律制度上的原因。在我国现行法律制度中，土地关系主要是由土地行政管理法来调整的，如《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》等，《民法通则》只有几条原则性的规定。土地首先是一种财产，其次才是一种管理对象。作为一种财产，土地上的各种财产关系主要是平等主体之间的关系，应当由民法来调整，即应当由民法的物权法来规范。作为一种管理对象，土地管理关系是国家的行政管理机关与土地所有人、使用人之间发生的关系，由土地行政管理法调整。 在我国，由于历史的原因和土地民事规范的缺乏，土地民事法律制度和土地行政法律制度相互混杂，土地行政主管部门既参与土地上发生的民事关系，又涉足土地行政管理关系。法律制度上的混乱使得土地上的利益冲突激烈，土地行政主管部门的民事权利和行政权力行使又没有清晰的界限，很难保证其不利用自己的优势管理地位谋取民事利益。因此，集体土地所有权和国家土地所有权的平等法律地位便难有保障。
二、集体土地所有权的应有法律地位
分析集体土地所有权的应有法律地位，应从其历史形成过程开始，以弄清其来源。我国集体土地所有权是由合作化过渡而来的。50年代初期，随着土地改革运动的基本完成，农村土地除依法属于国家所有的以外，均属农民私人所有。以后，随着农村集体化运动的兴起，经过初级农业合作社（1953年开始）、高级农业合作社（1956年开始）和人民公社（1958年开始）几个阶段，农村的土地私有制迅速转变为集体所有制。 由此可见，农村集体土地所有权的最初来源是农民的土地私有权，它不是由国家土地所有权派生出来的，因此是一种独立的土地所有权形态，它与国家土地所有权同属于民法物权的保护范围，应处于平等的民事法律地位。
从现有土地利用和保护的现状来看，国家土地所有权的特殊法律地位并未带来土地资源的合理、节约利用，耕地大量流失，土地退化及滥占滥用现象十分普遍，以致于不得不修改《土地管理法》来对此现象予以遏止。分析耕地被大量占用的原因，其中集体土地所有权法律地位弱小，无法有效对抗由于市、县和乡镇不合理的国家土地征用是一个重要因素。市、县和乡镇地方政府通过征地，无偿或低价从农民手中拿到土地，用于发展工业和出让，获得巨额利润；同时国有企业也往往以各种名义取得划拨的农地，然后转让或租赁，获取巨大收益。 而集体土地所有权因法律地位弱小，无法寻求任何有效的法律救济，眼睁睁地看着自己的利益受损，这就促使他们滥用土地或私下跟用地者达成协议以规避国家征地。因此，集体土地所有权的不平等法律地位不仅没有有效保护土地，反而加速了耕地的流失和土地的乱用。可见，那种认为国家土地越多就越利于土地利用和保护的说法是缺乏实证依据的。
从法律理论上来看，财产权一体保护是各国民法的基本原则，集体土地所有权与国家土地所有权同属于民法所调整的财产权范畴，应予平等对待，一体保护。否则，民法就丧失了其保护平等主体间民事法律关系的基础。国家基于公共利益的需要行使土地管理权力，其行使对象应同时包括国家土地所有权和集体土地所有权，不能因所有权主体的身份不同而予以不公正对待。民事权和行政权是两种性质完全不同的权利，民事权追求的是利益——利润，而行政权追求的是公益——社会福利，土地行政主管部门既是国家土地所有权的行使代表，又是国家土地管理权力的行使代表，两者的内在冲突很可能导致国家以行政权力谋取私法上的利益，从而损害另一土地所有权所有人——集体的利益。因此，在立法上应将国家作为私法主体行使的民事权利和国家作为公法主体行使的行政权力分离开来，分别由不同的主体行使。只有如此，集体土地所有权和国有土地所有权的平等保护方有望实现。
法律地位事关权利的内容设定及相应的法律保护措施设置，对一项权利来说具有重大的法律意义。我国目前正在进行相关的物权立法工作，虽然负责起草物权法草案建议稿的学者提出了财产权一体保护的原则，但若是该原则不落实到具体的法律制度中，仍然很难真正保证各种权利的平等法律地位。集体土地所有权是我国土地所有权的重要组成部分，它的法律地位的提高将有利于保障农民集体的土地收益，使农民认识到自己才是土地的真正主人，从而激励广大农民成为土地保护的主力，从所有权行使的角度对不合理利用土地的现象予以监督和制约。从这个角度出发，笔者试提出一些立法建议。
三、集体土地所有权制度的立法完善
提高集体土地所有权的法律地位，使之与国家土地所有权真正平等，必须从物权立法和行政立法两个方面进行完善。在即将制定的物权法总则中，明确宣布集体土地所有权和国家土地所有权的平等法律地位，同时修改各项具体的土地法律制度。在我国，土地行政立法既调整行政管理关系又调整财产关系， 对以前规定在行政法中的土地民事制度，在物权法出台后应适用物权法规定。
1．物权立法中土地所有权制度的完善
① 废除土地所有权推定制度。该制度的不公平性使其不适合作为一项民事法律制度而予以确立。在土地权属不明或存在争议时，按照民诉法的规定由争议各方分别举证。国家对其土地所有权的主张亦应负相应的举证义务，在证据不足时，应本着尊重历史和土地利用的现实，来确定土地所有权的享有者。
② 改革土地单向移转制度。土地所有权移转的单向性将不但扩大国有土地的规模，从而侵害集体土地所有者的利益。在土地资源稀缺的今天，谁都知道土地意味着巨大的利益，土地的日益国有化必导致国与民争利。我国是一个农业大国，农民占人口的绝大部分，如果国家不保护他们的利益，则很难谈维护人民的利益。
另外，随着市场经济建设的深入，土地经济效益的提高要求土地的规模和集约化经营。在当前土地所有权单向移转和土地使用权转让受限制的条件下，土地的生产效率难以提高。因此，应允许符合土地总体规划的土地在集体与集体之间、集体与国家之间相互转让所有权。
③ 确定集体土地所有权的人格化主体，细化其行使方式。凡称权利者，必有权利的特定享有人，且权利人能实际行使并从中获得利益，方能称为权利。集体土地所有权主体的缺失，使得真正的主体——农民无法享受集体所有权带来的收益。当其利益受到侵害时，也无法以权利主体的身份寻求法律的保护，排除对权利享有和行使的妨碍。因此，物权立法时宜直接明确农民为集体土地所有权的主体。然而，集体土地所有权的行使必须以集体的名义进行，这就需要细化其行使方式。否则，只有权利而无具体的取得方式，该项权利将无法行使或得不到合法行使，从而使立法的本意难以在实践中体现。
2．行政立法中土地所有权法律制度的完善
① 改革土地使用限制制度。集体所有的土地除用于农业用途外，用于建设目的必须经过国家征用程序。由于《宪法》和《土地管理法》均未将征用目的“公共利益”细化为可执行的具体范围，且征地补偿费用在较大程度上低于实际价值， 导致征用成本和出让收益之间存在巨额差价，无法杜绝土地以征用的形式落入从事私人营利的人手中。改革土地使用限制制度，让符合土地总体规划的集体所有土地直接出让，一是可以保护农民利益，二是可以减少土地的低效率使用和大量的寻租活动。
② 土地审批制度的完善。对运用集体土地进行非农业建设的，如宅基地、乡镇企业用地、乡镇公共设施和公益建设用地等，强化集体所有人的同意程序。明确规定用地申请必须经过农民集体大会讨论通过，由法定人数通过方视为同意。对批准的用地规模和用途，农民有权监督，在用地人不遵守申请时，可由农民集体的代表提出异议，必要时可行使司法请求权，要求停止侵害、排除妨害或予以赔偿。
③ 国有土地民事主体与行政主体的分离。改变目前土地行政主管部门既是经营者又是管理者的状况，将其经营职能和管理职能分离，由另外的部门代表国家独立行使国有土地的民事权利。
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