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土地承包经营权的流转         ★★★ 【字体:
土地承包经营权的流转
作者:佚名    土地承包来源:中国人大网    点击数:31908    更新时间:2006/11/9    

土地承包经营权的流转

 第三十二条 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。 
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的方式。 
    党的十一届三中全会以来,农村普遍实行了以联产承包责任制为主要形式的生产责任制。联产承包责任制采取统一经营与分散经营相结合的原则,以农户为承包单位,扩大了农民的自主权,克服了管理过分集中、劳动“大呼隆”和平均主义的弊端,又坚持了土地等基本生产资料的公有制和某些统一经营的职能,使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。联产承包责任制中,分户承包的家庭是合作经济的一个层次,是一种新型的家庭经济,与过去小私有的个体经济有着本质的不同。农业联产承包责任制的普遍实行,发挥了9亿农民的巨大的社会主义积极性,带来了生产力的解放和商品经济的发展,打破了我国农业生产长期停滞不前的局面,使农业生产在短时期内蓬勃发展起来,显示了社会主义农业的强大活力,走出了一条具有中国特色的社会主义农业发展道路。 
    对土地等自然资源的承包经营权具有物权性质,是指承包人对承包财产享有的占有、使用、收益的权利。农村土地承包经营权是村民对农民集体所有的土地或者国家所有由农民集体长期使用的土地的使用权,享有占有土地自己使用、收益和在一定范围内处分经营的权利。 
    农村土地承包经营权的主体是农村集体经济组织的成员,通称村民。村民是集体组织的成员,基于成员权,每个村民对集体所有的土地都享有承包经营权。这种土地承包经营权具有农村福利性质,不论长幼,不论男女,凡村民人人有份,且每人有一份,它是村民赖以生存的民事权利。 
    农村土地承包经营权的客体是农村土地使用权。承包经营的土地属于农民集体所有,或者属于国家所有而由农民集体长期使用。土地的概念是广义的,包括耕地、林地、草地、水面等。农村土地属于农民集体所有的,农民集体对该土地享有所有权。农村集体经济组织将土地发包给村民,村民就享有土地的使用权。农村土地属于国家所有的,国家允许农民集体长期使用,农民集体对该土地享有使用权。农村集体经济组织将土地的使用权发包给村民,村民对该土地享有使用权。 
    村民通过土地承包合同取得的农村土地承包经营权具有物权性质,是一种用益物权。农村土地承包经营权具有长期性、稳定性,村民可以在自己承包的土地上放心地投入,精心地耕作,换得丰硕的收益。 
    农村土地承包经营权作为一种物权,具有流转性。以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,是我国农村的基本经营制度。在稳定家庭承包经营的基础上,允许土地承包经营权的合理流转,是农业发展的客观要求。土地承包经营权流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地承包经营权流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此,土地承包经营权流转一定要严格条件,慎重进行。 
    农村土地承包经营权流转的方式有转包、出租、互换、转让等。 
    转包主要发生在农村集体经济组织内部农户之间。转包人是享有土地承包经营权的农户,受转包人是承受土地承包经营权转包的农户。转包人对土地承包经营权的产权不变。受转包人享有土地承包经营权使用的权利,获取承包土地的收益,并向转包人支付转包费。转包无需经发包人许可,但转包合同需向发包人备案。 
    出租主要是农户将土地承包经营权租赁给本集体经济组织以外的人。出租人是享有土地承包经营权的农户,承租人是承租土地承包经营权的外村人。出租是一种外部的民事合同。承租人通过租赁合同取得土地承包经营权的承租权,并向出租的农户支付租金。农民出租土地承包经营权无需经发包人许可,但出租合同需向发包人备案。 
    互换是农村集体经济组织内部的农户之间为方便耕种和各自需要,对各自的土地承包经营权的交换。互换是一种互易合同,互易后,互换的双方均取得对方的土地承包经营权,丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后,还应与发包人变更原土地承包合同。本法第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”  
    转让是农户将土地承包经营权移转给他人。转让将使农户丧失对承包土地的使用权,因此对转让必须严格条件。在承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,即可转让土地承包经营权。转让土地承包经营权的基础是农民有了切实的生活保障,否则不应转让土地承包经营权。倘若没有切实的生活来源,一旦遇到风险,失去赖以生存的土地承包经营权的农民可能流离失所,造成社会不稳定因素。转让的对象应当限于从事农业生产经营的农户。具备转让条件的农户将土地承包经营权转让给其他农户,应当经发包方同意,并与发包方变更原土地承包合同。 
     
    第三十三条 土地承包经营权流转应当遵循以下原则: 
    (一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转; 
    (二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途; 
    (三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限; 
    (四)受让方须有农业经营能力; 
    (五)同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。 
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的原则。 
    土地承包经营权流转的原则主要有五项:一是平等协商、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿,流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转,受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿,应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商,任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。 
    二是不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转,不得改变土地所有权的性质,也不得改变土地的农业用途。 
    三是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的,该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。例如,土地承包经营权的期限为30年,承包人已使用20年,该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。 
    四是受让方须有农业经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力,这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产,就不能承受土地承包经营权的流转。 
    五是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中,本集体经济组织的成员享有优先权,在同等条件下,较本集体经济组织以外的人,可以优先取得流转的土地承包经营权。 
     
    第三十四条 土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。 
    【释义】 本条规定承包方有权依法自主决定土地承包经营权的流转。 
    土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内,农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权,有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地,也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转,流转给谁,以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租的方式流转。 
     
    第三十五条 承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。 
    【释义】 本条规定发包方不得以单方面擅自解除承包合同等方式强迫承包方进行土地承包经营权流转。 
    土地承包经营权流转必须建立在承包方自愿的基础之上,土地承包经营权是否流转以及采取什么方式流转,由承包方自主决定。在承包期间,发包方不得以单方擅自解除承包合同,以及假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,也不得以划分“口粮田”、“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,更不得将承包地收回抵顶欠款,以切实保障广大农民的土地承包经营权。 
     
    第三十六条 土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。 
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转的收益归承包方所有。 
    土地承包经营权流转的流转费,包括转包的转包费、出租的租金、转让的转让费,具体数额应当由流转方和受流转方在流转合同中协商确定。双方商定的流转费归流转方所有。任何组织和个人不得擅自截留、扣缴流转费,以保障承包方流转土地承包经营权的收益不被侵犯。 
     
    第三十七条 土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。 
    土地承包经营权流转合同一般包括以下条款: 
    (一)双方当事人的姓名、住所; 
    (二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级; 
    (三)流转的期限和起止日期; 
    (四)流转土地的用途; 
    (五)双方当事人的权利和义务; 
    (六)流转价款及支付方式; 
    (七)违约责任。 
    【释义】 本条规定土地承包经营权流转合同的签订。 
    土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订,以明确双方的权利义务,减少纠纷。当事人没有采用书面形式签订,但已实际流转了,仍可认定土地承包经营权流转合同成立。 
    土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外,采取转让方式流转的,该转让合同应当经发包方同意。发包方不同意,土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的,应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意,都不影响该流转合同的成立。 
    土地承包经营权流转合同应当具备以下主要条款:(一)流转方、受流转方的姓名、住所。当事人是农户的,户主的姓名可代表全家。(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级。(三)土地承包经营权流转的期间,即流转的年限和起止时间。(四)流转土地的用途。(五)双方当事人的权利义务。(六)流转金及支付方式。(七)违约责任。除此之外,当事人可约定其他内容。 
     
    第三十八条 土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。 
    【释义】 本条是关于流转土地承包经营权进行登记的规定。 
    对土地承包经营权的流转进行登记,指流转土地承包经营权的当事人,申请国家有关登记部门将土地承包经营权互换、转让的事项记载于不动产登记簿上。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示,使他人明确土地承包经营权的权利人。 
    登记制度是不动产物权制度的基石,具有极其重要的意义,但各国立法对于不动产登记有不同的态度:一是采登记生效主义,即不动产物权的设立、变动不登记不生效;一是采登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。本条对于土地承包经营权的流转采用登记对抗主义,也就是说,当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,并经发包方备案或者同意后,该合同即发生法律效力,不强制当事人登记。这样规定,一方面是从中国农村的实际出发:首先,农民承包的是本集体经济组织所有的土地,承包方案又是经村民会议通过的,聚集而居的农户对于自己和本集体经济组织的其他农户的承包地的情况应当是清楚的,实际上已经起到公示作用;其次,调查结果表明,目前农户转让土地承包经营权的情况比较少,特别是向本集体经济组织之外的单位和个人转让的情况更少;再次,变更土地承包经营权登记要履行一定的法律程序,并交纳相应的费用,可能会增加农民的负担。另一方面,考虑到在某些情况下,土地承包经营权互换、转让后,如果并未将变动的事实通过登记的方式予以公示,他人比较难以了解到土地承包经营权发生了变动,会由此受到损害。因此,本法将登记的决定权交给农民,当事人要求登记的,可以登记。未经登记,不能对抗善意第三人。也就是说,不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。比如承包户A将某块土地的承包经营权转让给B,但没有办理变更登记。之后,A又将同一块地的承包经营权转让给C,同时办理了变更登记。如果B与C就该块土地的承包经营权发生纠纷,由于C取得土地承包经营权进行了登记,他的权利将受到保护。B将不能取得该地块的土地承包经营权。因此,土地承包经营权的受让人为更好地维护自己的权益,要求办理土地使用权的流转登记比较可靠。 
    根据本条规定,对土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。本法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”可见,对土地使用权流转进行登记的机关与核发土地使用权证书的机关是同一的。申请进行土地使用权流转登记,应当提交土地变更登记申请书及相关资料,内容包括:转让人与受让人的姓名、住所,土地坐落、面积、用途,土地承包合同、土地使用权转让或者互换合同、土地承包经营权证书,以及登记部门要求提供的其他文件。登记部门收到土地使用权变更登记的申请及上述文件后,经调查、审核,符合变更登记规定的,报人民政府批准后,变更注册登记,更换或者更改土地承包经营权证书。 
    本法第32条明确规定了土地承包经营权流转的四种主要方式,即转包、出租、互换、转让,但本条规定的流转登记只列明了互换与转让两种形式。之所以如此,是因为互换与转让,是将土地承包经营权换由或者转给他人行使,承包经营权的主体发生了变更;而转包和出租,原有的承包方与发包方的承包关系不变,承包方仍享有原来的承包经营权。由于登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,而转包和出租不发生权利主体的更迭,因此没有规定对转包和出租的登记。 
     
    第三十九条 承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。 
    承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。 
    【释义】 本条是关于以转包、出租方式对土地承包经营权进行流转的规定。 
    允许土地承包经营权合理流转,是农业发展的客观要求,也符合党的一贯政策。本法第10条明确规定,国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。按照这一原则,本条专门对土地承包经营权的转包和出租做了规定。 
    所谓转包,主要是指承包方把自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分转交给本集体经济组织内部的其他农户耕种。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐加快,许多农村劳动力离开乡村,走入城市,但出于对基本生活保障的考虑,这些外出务工者并不愿意放弃土地承包经营权,于是他们就将承包的土地转包给其他农户耕种。通常情况下,土地接包方要向原土地承包经营权人支付转包费,但也有转包方不支付转包费的情况。 
    所谓出租,主要是指承包方作为出租方,将自己承包期内承包的土地,在一定期限内全部或者部分租赁给本集体经济组织以外的单位或者个人,并收取租金的行为。 
    转包和出租后,虽然土地不再由原承包方耕种,但土地承包经营权的主体并没有发生变化,承包关系也并不是发包方与接包方或者承租方之间的关系,而仍然是原承包方与发包方的关系。如果出现承包的土地被用于非农建设,或者对承包的土地造成永久性损害的情况,以及其他违反法律、行政法规或者承包合同的行为,即使是由接包方或者承租方的原因引起的,原承包方也要承担责任。反之,如果发包方有干涉正常的生产经营活动,或者不依照承包合同约定提供生产、技术、信息服务等行为,即使损害的是接包方或者承租人的利益,发包方也应向原承包方承担法律责任。 
    由此可见,土地转包或者租赁存在三方当事人,二方面的法律关系。从转包看,发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系,承包方(也即转包方)与新的承包方(也即接包方)之间存在转包关系。从出租看,发包方与承包方之间存在土地承包经营权关系,承包方(也即出租人)与承租人之间存在租赁关系。发包方与承包方之间的关系,属于土地的用益物权关系,是承包法律关系的基础。转包方与接包方的关系,以及出租人与承租人的关系,属于债权关系。土地承包经营权的债权关系受物权关系的制约,因此,在转包和出租土地时,承包方应当与接包方或者承租人签订转包或者租赁合同,在该合同中落实发包方与承包方土地承包合同的具体内容,明确双方的权利义务。考虑到土地转包、出租涉及几方面的法律关系,权利义务时有交叉,有些转包、出租期限又较长,因此,转包、出租应当以书面形式订立合同。 
    土地承包经营权是有期限的用益物权。本法第20条规定,耕地的承包期为30年,草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年到70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。根据这一规定,转包或者出租土地的期间可以由当事人约定,但约定的期间不能长于土地承包经营权的期限。比如承包耕地的期限为30年,承包方耕种了20年后将该土地转包,那么转包期限不能长于10年。转包合同与出租合同签订的转包、出租年限长于土地承包经营权的年限或者土地承包经营权的剩余年限的,超过部分无效。 
    现实中,将土地交由他人耕种的原因多种多样,情况也比较复杂,有的农户全家进城务工,于是将承包的全部土地转包或者出租给他人;也有的农户家中的强劳力进城挣钱,家中留下妇女、老人,无力完成全部承包土地的耕种,于是将一部分土地转包或者出租给他人。还有的农户是暂时离开家乡,将承包地交由他人代耕。转包或者出租土地承包经营权的,应当在合同中约定转包或者出租的土地的坐落、面积和用途,明确是全部还是部分转包或者出租土地。将承包地交由他人代耕的,由于代耕人通常是土地承包人的父母、兄弟或者其他亲戚朋友,请人代耕只是口头打个招呼,因此,本条规定“交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。”但如果代耕期超过1年的,为了明确双方的权利义务关系,减少争议,应当签订书面合同。 
     
    第四十条 承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。 
    【释义】 本条是关于互换土地承包经营权的规定。 
    属于同一集体经济组织所有的土地有好有次,有远有近,有朝阳有背阴,有种粮有种菜。面对以户为单位、人人有份的承包,发包方应当本着公开、公平、公正的原则,以好坏搭配、兼顾远近、考虑用途的精神,合理分配承包地。这样一来,各承包户得到的承包地通常是东一块、西一块,成片的土地往往分别由不同的农户承包。分块承包农村土地,带来了一些耕作上的不便,比如相邻两块地,一农户种植低矮的庄稼,但相邻的他人的承包地却种植高秆作物,为此,双方可能会因为农作物的采光、通风问题发生纠纷。又比如农业现代化的发展,要求越来越多的农业机具用于耕种、收割,但土地分属不同的承包经营权人,太小的地块常常使农机具不能施展拳脚。再比如,有的农户擅长种小麦,有的农户精于种棉花,但农户承包的几块土地,可能分别适于种植不同的作物,由一个农户承包,其技术专长就得不到尽情发挥。为此,在一些地方,农民为了耕作方便或者出于其他考虑,通过互换土地承包经营权的方式,达到资源的最佳配置。据调查,土地承包经营权互换的情况各省不平衡,一般为农户的7%左右,高的达10%~30%,低的一般不到5%.  
    土地承包经营权互换,是土地承包经营权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使,自己行使从他人处换来的土地承包经营权。互换从表面上看是地块的交换,但从性质上看,是由交换承包的土地引起的权利本身的交换。权利交换后,原有的发包方与承包方的关系,变为发包方与互换后的承包方的关系,双方的权利义务同时做出相应的调整。互换土地承包经营权,是农户在自愿的基础上,在同一集体经济组织内部,对人人有份的承包经营权进行的交换。该种交换改变了原有的权利分配,涉及承包义务的履行,因此,应当报发包方备案。由于土地承包经营权互换通常都是对等的,也未剥夺互换双方的土地承包经营权,因此,只要不违反法律,侵害他人的合法权益,发包方就不应干涉。 
    需要注意的是:第一,土地承包经营权互换只是土地承包经营权人改变,不是土地用途及承包义务的改变,互换后的土地承包经营权人仍然要按照发包时确定的该土地的用途使用土地,履行该地块原来负担的义务,比如,发包时确定某地块用于种植粮食作物,承包经营权互换后不能用于开挖鱼塘;承包某地块需要交纳多少税费,承包经营权互换后,仍要按原标准交纳。第二,家庭承包的土地,不仅涉及不同集体经济组织的土地权属,也关系农户的生存保障。因此,承包方不能与其他集体经营组织的农户互换土地承包经营权。 
     
    第四十一条 承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发包方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原来承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。 
    【释义】 本条是关于转让土地承包经营权的规定。 
    土地承包经营权转让,指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件移转给他人的行为。土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的农户。 
    土地承包经营权转让不同于转包、出租和互换。转包和出租,转包方和出租方与原发包方的承包关系没有发生变化,转包方与出租方也不失去土地承包经营权。互换土地承包经营权,承包方与发包方的关系虽有变化,但互换土地承包经营权的双方只不过是对土地承包经营权进行了置换,并未丧失该权利。而转让土地承包经营权,承包方与发包方的土地承包关系即行终止,转让方也不再享有土地承包经营权。 
    如何看待土地承包经营权转让,应否允许,怎样进行?中华人民共和国农村土地承包法(草案)第35条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分承包土地的土地承包经营权,在承包期的剩余期限内全部转让给第三方,由第三方同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”在就农村土地承包法草案征求意见的过程中,有的单位提出,农村土地承包经营权是农民基本的生产资料和生活保障,如果法律允许自由转让,就有可能使部分农民失去土地,造成农村土地过分集中的局面,增加农村的不稳定因素并引发一系列严重后果;对农村土地承包经营权的转让应有限制性规定。有的地方提出,从现阶段我国农村实际情况出发,工商企业进入农村搞开发,一般应采取公司带农户的产业化经营方式,不宜提倡工商企业大规模“圈地”搞现代农业。 
    中央有关文件在谈到农村土地承包经营权流转问题时指出,土地流转是农村经济发展、农村劳动力转移的必然结果。只有第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前尚不具备这个条件。因此,土地使用权流转一定要坚持条件,不能刮风,不能下指标,不能强制推行,也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三产业的发展和城镇化步伐的加快,离开土地的农民会越来越多,他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营,以扩大农户的经营规模,增加务农收入,缓解人地矛盾,这也有利于保护耕地。企业和城镇居民随意到农村租赁和经营农户的承包地,隐患很多,甚至可能造成土地兼并,使农民成为新的雇农或沦为无业游民,危及整个社会稳定。为稳定农业,稳定农村,不提倡工商企业长时间、大面积租赁和经营农户承包地,地方也不要动员和组织城镇居民到农村租赁农户承包地。 
    根据上述精神,充分考虑各方面对土地转让问题的意见,全国人大法律委员会关于《中华人民共和国农村土地承包法(草案)》修改情况的汇报中认为,我国绝大多数农村的农民在较长时期内还得依靠承包经营的土地为生,不能因随意转让而丧失赖以生存的土地。因此,通过后的农村土地承包法对草案的规定进行了修改,增加规定了土地承包经营权转让的限制条件。按照本条规定,转让农村土地承包经营权应当符合以下条件: 
    一、转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。土地承包经营权是农民最基本的生活保障,只有农民可以完全不依靠土地生活的时候,才应允许其转让。目前,农民进城发展的情况比较复杂,有的是农闲时进城打工,农忙时回家种地;有的是带着美好的希望进城淘金,但过后发现世事艰难,想打退堂鼓;有的是有相对稳定的工作,已在城市生活了几年,甚至更长时间,但他们通常都是合同工,合同终止即失去生活来源;有的是在城市开公司、办企业,做老板,已在城镇置业安家;有的是在城市上学;有的是通过招聘等形式进入国家机关、国有企业、事业单位和社会团体工作。这些人中的相当一部分,当失去工作,失去生活来源和生活保障时,就可能回到他们土生土长的故乡,依靠他们承包的土地维持基本的生活。法律应当考虑他们的现实状况,为他们的生存负责。因此本条要求,有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的才可以转让土地,不具备这一条件转让土地不应准许。至于什么叫“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”,实践中可根据具体情况确定,比如已转为非农业户口,成为国家机关工作人员、大学教授;有城市的社会保障体系为他们支付救济金、生活保障金;进城投靠子女颐养天年,不再回乡种田等。本条有一点是明确的,所谓稳定的职业不能是农业职业。 
    二、经发包方同意。规定转让土地承包经营权要经发包方同意,而是不像转包、出租、互换土地承包经营权只需发包方备案。这是因为:一方面,转让土地承包经营权,使得原有的承包关系终止,发包方与受让方要确定新的承包关系,特别是将土地承包经营权向本集体组织之外的农户转让,发包方与承包方的关系也不再是集体经济组织与其成员的内部关系,受让方是否符合法律规定的主体资格,是否具有承包经营的能力,直接关系承包义务的履行。另一方面,转让土地承包经营权,将使承包人失去土地,也即失去在农村的生活保障,如果由承包方随意转让土地,就可能出现某些人为了欠债还钱或者游手好闲将转让土地承包经营权的价款花光吃净后,又要集体经济组织为其负担生活保障或又向集体经济组织申请承包地的情况。因此,转让土地承包经营权,经发包方同意是必要的。符合法律规定的条件转让土地的,发包方应当予以准许。 
    三、受让方应当是从事农业生产经营的农户。该条件对受让方有两方面的要求,其一,受让方必须从事农业生产。从事工业、商业、服务业生产经营的人不得成为土地承包经营权的受让方;其二,受让方是农户。投资开发农业的工商企业、城镇居民、外商不能成为受让方。要求受让人是从事农业生产经营的农户,可以保证土地的农业生产用途,满足其他农户对土地这一生产资料的需求。 
    承包人转让的土地承包经营权,可以是全部也可以是部分,对于已经转让的,不论是全部转让还是部分转让,受让方都应与发包人确立新的承包关系。对于未转让的部分,原承包人与发包人应重新确立承包关系,变更原有的承包合同。 
    当前,农村土地使用权转让,多数反映了生产要素的合理流动和优化配置,总体是健康的。但一些乡村还存在着违背农民意愿,强迫转让,侵犯农民承包经营权,损害农民利益的问题。比如有的把土地转让作为增加乡村收入的手段,与民争利;有的借土地转让之名,随意改变土地的农业用途。这些问题不加以纠正,将引发矛盾,甚至动摇农村基本经济制度,为此,在土地承包经营权转让过程中,不仅要遵守法律专门规定的转让条件,还要根据本法规定的流转原则注意以下几个问题:第一,土地承包经营权转让后,不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。第二,转让的土地承包经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。第三,受让方须有农业经营能力。第四,同等条件下本集体经济组织的成员享有优先权。第五,发包方不得强迫承包方转让土地。 
     
    第四十二条 承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产。 
    【释义】 本条是关于土地承包经营权入股,从事农业合作生产的规定。 
    农村土地承包法草案第37条规定:“承包方可以将土地承包经营权作价为股份,进行股份制或者股份合作制经营,以入股的土地承包经营权作为分红依据。”有的地方和部门提出,对于入股组成公司从事经营的,公司一旦破产,农户就会失去土地,影响农民的生产生活和农村稳定。资本主义社会是农民流入城市,变成无业游民,形成大片贫民窟,我们不能走这条路;对于实践中农户之间自愿将土地承包经营权入股从事合作经营的,应当允许。在草案的审议过程中,全国人大法律委员会根据审议意见提出,对土地承包经营权入股问题要慎重,应区分人人有份的家庭承包和其他方式承包的入股问题。对于前者,以土地承包经营权入股,涉及入股成立的公司破产后,农户可能失去承包经营的土地,需要进一步研究。法律委员会还认为,以土地承包经营权入股的情况比较复杂,需要区别对待。对入股组成公司从事经营的,如果公司破产,农民会失去承包经营的土地,影响农民的生产生活和农村稳定,目前对此不宜做出规定。对农户之间自愿合作,将土地承包经营权入股,共同发展农业生产的,应当允许。本条修改了草案的规定,对土地承包经营权入股做了界定:第一,入股应在承包方间进行,不包括将土地承包经营权量化为股份,投入到从事农业生产的工商企业或者公司,也不包括将土地承包经营权作为投资成立农业经营公司。第二,土地承包经营权入股是农户以入股形式组织在一起,从事农业合作生产,收益按照股份分配,而不是将土地承包经营权入股作为赚取经营回报的投资。 
     
    第四十三条 承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿。 
    【释义】 本条是关于土地承包经营权流转时,对承包土地上的投入进行补偿的规定。 
    实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是党在农村的一项基本政策,也是我国农村的一项基本经济制度。农村改革以来,全国普遍实行了家庭承包经营责任制,极大地调动了广大农民群众的生产积极性,1993年国家将这一制度写入宪法。同年,党中央提出在原定的耕地承包期到期以后,再延长30年不变。全国各地农村先后进行了延长土地承包期工作。截至2000年底,全国已有98%左右的村组基本完成了延包工作,延包后的土地承包期基本都是30年,有的甚至是50年。土地承包经营权30年不变的政策,使农民吃了定心丸,为了提高土地的生产能力,增加收入,许多农民加大了对土地的投入。为了适应土地流转,避免一些农户担心自己投到土地上的财力、物力会因土地的流转受损,因而在经营土地时精于算计,能省则省,不该省的也省,影响了农业生产力的提高。科学表明,农业生产力的提高并非一朝一夕可以完成,就提高地力而言,一块贫瘠的土地往往需要几年深翻细耕、合理施农家肥才能变得肥沃。在农业生产中,如果没有长期经营的观念,就会出现掠夺性经营等短期行为,在潜移默化之中削弱土地的农业生产能力。为此,有必要解除农户的后顾之忧,凡在承包地上做出的投入,在土地承包经营权流转时,都可以要求给予补偿。 
    对承包地的投入,包括为增加地力进行土壤改良,为方便灌溉而修渠、打井、安置喷灌设施,为种植蔬菜搭建大棚等。对承包地的投入补偿多少,以什么方式补偿可以由流转双方协商确定。对承包地投入的补偿应当与其投入的价值相当,投入方不应漫天要价,接受承包地的一方也不应恶意压价,要公平合理,正确处理土地流转中的补偿问题。 

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